2013注册会计师经济法之合同法总则和分则中的易错点

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2013注册会计师经济法之合同法总则和分则中的易错点

合同法总则中的易错考点：

     1．格式条款

   （1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照“通常理解”予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释。

   （2）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。

   （3）格式条款提供方具有说明义务，且承担举证责任。

      格式条款无效的情形：

   （1）格式条款具有《合同法》规定的合同无效的情形，如损害国家利益的格式条款、恶意串通损害第三人利益的格式条款等。

   （2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。

      免责条款无效：

   （1）造成对方人身伤害的；

   （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

      个人理解：格式条款争议，先按常理，后才不利提供方~~

    2．缔约过失责任

    当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

   （1）假借订立合同，恶意进行磋商；

   （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

   （3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。

     个人理解：发生于合同成立前，适用于合同未成立、未生效或无效的情形，赔偿“信赖利益”损失，不用太多，这些就够了~~

    3．代位权

    债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

    个人理解：不管直接催告多少次，也没有用，必须诉讼或仲裁，这里“形式”很重要~~

    4．补救措施

    当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

    个人理解：不单纯对物补救，“减少价款或报酬”也属于补救措施~~

    5．违约责任与侵权责任的竞合

    因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任。

    个人理解：莫贪心，二选一~~

    6．担保合同无效的法律责任

   主合同有效而担保合同无效：

    ①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

    ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

    主合同无效而导致担保合同无效：

    ①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

    ②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

    个人理解：有待加深体会，有过错，担责任，比例平均~~

    7.保证中的没有约定与约定不明

    保证方式：

    承担“连带”保证责任

   保证期限：

    没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；

    约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

    个人理解：期限有区别，方式为连带~~

    8．合同相对性的例外

   （1）合同的保全制度（代位权与撤销权）

   （2）所有权让与不破租赁（不仅仅是“买卖不破租赁”噢）

   （3）有关分包人与承包人共同对发包人承担连带责任的规定、单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任的规定。

    个人理解：第三点，之前没太注意到~~

    9．连带共同保证

    ①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

    ②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，“保证人之间的内部约定”不得对抗债权人。

    ③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。（债权人随意，[大家网]想怎样就怎样）

    ④已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（对外连带，对内按份）

个人理解：有些像合伙人之间的内部约定不能对抗善意第三人~~

合同法分则中的易错考点

    1．孳息的转移

　　标的物在“交付”之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

    个人理解：注意交付时间约定不明时&所有权保留条款，与“交付”有关，与“所有权”无关~~

    2．被拆迁人的优先权

　　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式设立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

    个人理解：很特殊，优先取得不错安置房屋，不受“不动产是否已登记”影响~~

    3．商品房买卖中法定解除权的行使

　　（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。

　　（2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用。

　　（3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值“超过3％”（＞3％）的。

　　（4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行。

　　（5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

    个人理解：核心是合同目的无法实现，注意几个数字~~

    4．自然人之间的借款合同

　　（1）自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。

　　（2）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

　　（3）自然人之间的借款合同约定了偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的，出借人可以要求借款人偿付逾期利息。

　　（4）自然人之间的借款合同约定支付利息的，不得超过银行同期贷款利率的4倍。超过时，超过部分无效。

      个人理解：实践合同、无息、逾期付息、4倍利息~~

    5．建设施工合同

     垫资与工程欠款

　　（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期贷款利率的部分除外；当事人对“垫资”没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对“垫资利息”没有约定，承包人无权请求支付利息。

　　（2）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

    诉讼当事人的列置

　　（1）因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　（2）实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    个人理解：约定垫资及利息，从约定利息（不超高[大家网]）；约定垫资不及利息，视为无息；未约定垫资及利息，可能付息，视工程欠款约定~~

    6．隐名代理（受托人“以自己名义”从事代理行为）

　　（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：

　　①受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人如果知道该委托人存在，就不会与受托人订立合同的除外。

　　②受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人

个人理解：不符合代理条件，参照权利转移不通知义务方，及第三人拥有选择权（委托人or受托人）~~

    7．赠与合同不履行的情形

　　赠与合同成立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

    个人理解：区别于赠与合同撤销~~

    8．有关催告

　　（1）无权代理人订立合同的，相对人可以催告被代理人1个月内予以追认。

　　（2）限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告其法定代理人1个月内予以追认。

　　（3）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行。

　　（4）技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。

　　（5）约定的付款期间届满后，地役权人在合理期限内经“两次”催告未支付费用的，供役地权利人有权解除合同使得地役权消灭。

    个人理解：放一起了，比较下~~