房地产公司境外设计费代扣代缴企业所得税问题

Q群实录

我公司拟修建一个大型艺术场馆，聘请境外某建筑设计公司做建筑方案设计、初步设计和部分施工图设计。草拟的合同中规定，甲公司提交资料，建筑方案设计、初步设计在境外完成，具体施工图设计可由另外聘请的境内设计公司根据外方设计理念和中国的具体标准提供服务。境外设计公司只提供施工图，相应的艺术指导和后续服务，甲公司按提交的设计方案分期支付款项。合同草案同时约定设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。合同整体实施时间为14个月，其中方案设计和初步设计各5个月，施工图方案和艺术指导为4个月，现请问，该合同草案将适用特许权使用费还是劳务费，甲企业是否需扣缴企业所得税？

塞外愚翁

营业税：
  根据《中华人民共和国营业税暂行条例》，跟设计费沾边的税目只有“服务业”和“转让无形资产”两项，营业税率都是5%。
《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第四条规定“条例第一条所称在中华人民共和国境内（以下简称境内）提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指：（一）提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内。”根据这一条，无论劳务提供方（境外设计公司）是否在境内提供劳务，只要接受劳务方（房地产公司）在境内，都视为境内劳务，都需缴纳营业税。因此，只要有境外设计合同，房地产企业就要代扣代缴营业税。

所得税：
《中华人民共和国企业所得税法》第三条中规定：“②非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。③非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”
其中在中国设立机构、场所的非居民企业，《中华人民共和国企业所得税法》第四条中规定适用25%的所得税税率。
未在中国设立机构、场所，有来源于中国的境内所得的非居民企业，第四条第二款规定适用税率为20%（法定税率）。
如果仅就以上条款来看，境外设计公司即使是非居民企业，但是只要有来源于中国境内的所得，就需要缴纳所得税。
  《中华人民共和国企业所得税法实施条例》有更详细的规定，第七条中规定：“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；”
未在中国设立机构、场所，有来源于中国的境内所得的非居民企业，本实施条例第九十一条规定减按10%的税率征收企业所得税（优惠税率）
根据这个规定，如果境外设计被认定为劳务，只要境外设计公司的设计工作完全在境外进行，则不需要缴纳所得税；但通常完成一个项目设计，不到实地考察是不现实的，设计合同中一般也会约定境外设计人员来华的次数等，遇到这种情况，税务局就可能会核定境内劳务在整个劳务中所占的比例，以此来计算应缴纳所得税的金额。如果境外设计被认定为特许权使用费，则根据规定，要“按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定”，这样的话，境外设计公司就要缴纳所得税了，房地产公司也有了代扣代缴的义务。

境外设计在什么情况下被认定为劳务什么情况下被认定为特许权使用费呢？这个要参见国税函【2009】507号《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》。重点看以下几条：
第四条：在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。
根据这条中的规定，境外设计公司的设计方案可以看作是“服务提供方提供服务形成的成果”，如果这个设计方案的所有权属于设计方，接受方地产公司仅有使用权，则这个设计行为会被认定为特许权使用费。而通常地产公司与境外设计公司签订的设计合同中都有“设计成果属于设计方，地产公司仅有使用权并且未经许可不得转让、泄漏”之类的条款，因此，大多数的境外设计合同会被认定为特许权使用费，要代扣所得税。
第六条：下列款项或报酬不应是特许权使用费，应为劳务活动所得：
（一）单纯货物贸易项下作为售后服务的报酬；
（二）产品保证期内卖方为买方提供服务所取得的报酬；
（三）专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项。
这条列举的事项中有“工程、管理、咨询”，偏偏没有设计，因此税务机关往往就根据这条不认可设计属于劳务范畴。因此，如想让税务机关将境外设计认定为劳务，只能在合同中约定设计成果归地产公司所有，不过这个大多数的境外设计公司都不会接受。

综上可看出，境外设计合同，必须代扣营业税；如果被认定为特许权使用费，也需要代扣所得税，所得税的税率根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》为10%。

  如果没有约定，又没有代扣代缴的，那税务机关只能把这个税款算到地产公司头上，由地产公司来承担，不过这样地产公司承担的这部分税款不能在所得税前扣除，地产公司就亏了。