房地产合作开发风险揭秘

银河飞雪

​原文：http://suo.im/50SpWG

目前房地产业进入了白银时代，各个企业不再崇尚单打独斗，而是更加倾向于合作开发。

合作开发一般分为三种模式，设立项目公司、设立项目部、相互投资。

合作开发一般有如下几种目的：抱团取暖，或者资源整合，或者强强联合，从而合理的降低税负。

但是合作开发过程中，因为各自在合作中的地位不同，导致话语权不同，所以在合作开发合同签订时难免出现一些不规范的约定，最后导致一方利益受损或者双方税负增加。今天在这里给大家简要分析“相互投资”模式中的风险。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为“解释”）第十四条约定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

我们在为企业提供服务时发现，很多合作开发合同就是因为违反了“共同投资，共享利润、共担风险”这一基本原则，从而不能被认定为合作开发行为。

在符合上述原则的前提下，依据“解释”第十五条规定，合作开发房地产，至少一方当事人必须具备房地产开发的资质，否则，合作开发合同被认定为无效合同。

一、涉税风险

当合同有效的前提下，还需要注意条款的约定。

（1）合同约定。出地方不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为转让土地使用权，即出地方向出资方转让土地使用权。

此时出地方涉及税种见表1：

需要注意的是，此时土地应按照评估价处理，而不能按照土地出让价格。

（2）合同约定，出资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，即出地方向出资方销售开发产品。

此时出地方涉及税种见表2：

需要注意的是，此时房屋应按市场公允价格视同销售，而不能按照房屋建造成本处理。

（3）合同约定，出资方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，即出资方借款给出地方，出资方收取固定数额的货币，应认定为借款利息。

此时出资方涉及税种见表3：

注意的是，根据《印花税暂行条例》及附件《印花税税目税率表》规定：应计征印花税的借款合同的范围仅限于银行及其他金融组织和借款人（不包括银行同业拆借）所签订的借款合同，因此，出资方不涉及印花税。

（4）合同约定，出资方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。即，出地方向出资方出租房屋，出资方前期提供的租金应当认定为房租，如果租金价格偏低，税务机关有权进行纳税调整。需要注意的是，这种模式下，出地方需要从租缴纳房产税。

此时出资方涉及税种见表4：

二、责、权、利不统一的风险

实践中，有很多合作开发行为就是因为违反了这一基本原则而被法院认定为无效。比如，出地方A与出资方B签订的合作开发协议中约定：A公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，B公司均应按照约定向A公司支付收益。

根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于合同的“保底条款”，应认定为无效。

这里的“责权利统一”，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作(或者仅派人监督)，而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

三、组织形式和报批报建的风险

合作开发房地产涉及多方之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系；其次是联合体与政府部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，企业需要向政府申请办理若干个许可证或批准文件。

实践中，由于没有做好合作开发的报批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例比比皆是，教训惨痛。

因此合作开发前，双方应对包括组织形式和权利义务分配在内的条款，需要反复斟酌、仔细约定。

须知合作开发有风险，合作过程应谨慎。

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