解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定

勇者无敌

关于合作开发房地产合同纠纷


实践中，一方出钱，一方出地，除合资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商所选择的常见合作开发模式。“联建”或“参建”的概念，在房地产法律法规中未作规定，而是来自最高法院的司法解释。
     一、“联建”“参建”的法律渊源
    “联建”和“参建”概念来源于最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》，该《解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该规定，合作各方办理了土地使用权变更手续的系“联建”，未办理土地使用权变更手续的系“参建”。
     如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同，对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述《解答》对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式：（1）在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷款利息；（2）在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿；（3）在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地参建人给予赔偿。虽《解答》从公平的角度上尽力兼顾出资参建人的利益，但出资参建人还是无法根据合作开发协议享受利益，其利润空间大大下降.
二、新司法解释关于“参建”的效力突破
    2005年8月1施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，确定了“参建”的法律地位。新司法解释不以是否办理过合建审批和办理土地使用权人变更手续以作为合作开发合同是否有效的标准，而是以一方是否有房地产开发经营资质和是否土地系合法取得作为标准，较之前述之《解答》取得了突破。
      根据新司法解释的规定，房地产合作开发合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。新司法解释明确了两种情况下房地产合同合作开发为无效合同：一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，合同无效，但只要有合作方一方具备房地产开发经营资质的，合同有效。二是土地使用权人未经批准以划拨土地使用权作为出资签署的合作开发合同无效。这两种合同无效的情况均是从公共利益和国家利益的角度考虑出发：如果合作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障；如果划拨土地使用权可以随意进入市场流转，其无偿或低偿性的取得划拨用地的本意被歪曲。
三、“联建”、“参建”均属合法房地产合作开发
      鉴于司法解释不再以办理合建审批手续和国有土地使用权人变更手续作为房地产合作开发合同有效与否的标准，只要是符合法律规定的，不存在上述两种无效情形的，均属于合法的房地产合作开发，因此，在今后司法实践中区分“联建”和“参建”已无必要性。“联建”和“参建”同归属于有效。
     值得一提的是，司法解释重点突出了“名”为房地产合作开发合同，但“实”上并不约定共同承担风险或共同分享利润的开发合同性质。例如，第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，第25条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”，第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”
四、新司法解释中对“隐名参建”未作规定，可按“联营”来处理。         
“联建”因办理了土地使用权人变更手续，此后所有的招投标、报建、施工、竣工验收、以及申报房地产项目的权利人均以联建双方的名义办理。而“参建”中因为未办理合建审批手续和土地使用权人变更手续，所以在招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人时只能是出地参建人名义办理，因此，出资参建人犹如房地产项目的“隐名”投资人一样，无论从政府部门或是对外签订工程承包等合同的第三方的角度，出资参建人均隐藏在出地参建人身后。出资参建人作为房地产项目的“隐名”投资人是否应承担项目公司对外的法律责任，在该司法解释中未有明确规定。
       无论是“联建”还是“参建”，合作各方不设立项目公司，均属于非法人型的联营或说是合伙型联营。既然“参建”作为一种合作开发房地产的形式依法成立，这种房地产合作开发的联营模式就取得了合法地位，因此，参建各方无论是否“隐名”，均应根据我国有关联营的法律规定共同对外承担法律责任。根据1990年11月12日最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余比例确认联营各方应承担的责任。”因此，无论参建人是否“隐名”，对外应首先以联营体的财产即出资参建人的出资以及出地参建人的土地使用权对外承担法律责任，如果联营体的财产不足以抵债的，参建双方根据房地产合作开发的合同约定债务承担比例承担民事责任，如无约定的，应按双方出资比例或利润分配比例承担民事责任。

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学习了，谢谢……。

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