土地使用权出资问题浅析

银河飞雪

土地使用权出资问题浅析
   
一、土地使用权出资概述
权利人取得土地使用权后，对该土地使用权除了自用、出租、转让外，实践中经常发生的处置方式还有将土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业。
虽然《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条第（三）款将土地使用权作价出资（入股）列为法定的有偿使用土地使用权的方式之一，但实践中，权利人取得土地使用权后，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是否属土地使用权的转让？政府是否须对这种特殊的土地使用权转让进行必要的限制性规范？如果以土地使用权出资成立的企业不是房地产开发企业，而是其他类型的企业，土地使用权用作建设厂房、场地等，对其出资条件又该如何确定？如果土地使用权是以行政划拨或租赁方式取得，该类土地使用权是否可作为出资？对于这些问题，相关政府部门一直没有明确、统一的做法和认识。而这使得土地使用权作价出资（入股）往往成为土地使用权变相转让的一种方式。比如土地使用权权利人将土地使用权作价出资到一家公司，换作股权，然后再将其所持有的公司股权转让给土地受让人，从而使得土地受让人控制公司股权，进而实际控制了土地使用权。
本文将依据我国及上海市的有关地方性法规，主要探讨土地使用权作价出资（入股）中存在的上述问题。
二、土地使用权出资与土地使用权转让
2.1、土地使用权出资
《土地管理法实施条例》第二十九条明确规定，国有土地使用权作价出资或者入股是国有土地有偿使用的方式之一。《上海市外商投资企业土地使用管理办法》（下称“《上海办法》”）第四条也规定，“中外合资经营企业的中方合营者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股；中外合作经营企业的中方合作者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件。”该办法第六条同时也规定，以上这两种使用国有、集体土地使用权的方式，都应当由具有相应资质的房地产评估机构对土地使用权价格进行评估。
一般而言，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，在现行法律框架里有三种情况：一是成立企业法人，土地使用权由出资人转移到该企业；二是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，根据中外合作企业合同、联营合同或合作开发合同的约定，土地使用权由出资人转移到中外合作企业，联营企业或由合作开发人共同立项开发的，；三是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，土地使用权仅仅是提供合作的条件，不转移到中外合作企业、联营企业或其他实体里，土地使用权仍属权利人的。
2.2土地使用权转让
土地使用权转让的法律概念最早出现在1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条中，该条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。” 2005年8月最高人民法院颁布《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第七条进一步规定 “本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。” 由此可见，全国性的法律并没有明确，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是属土地使用权的转让。
但《上海市房地产转让办法(2004修正)》（下称“《上海转让办法》”）第三条明确规定：“本办法所称的房地产转让，是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。”该办法第六条进一步规定：“房地产转让主要包括下列方式：　(一)买卖；　(二)交换；　　(三)赠与；　(四)以房地产抵债；　(五)以房地产作价出资或者作为合作条件，与他人成立企业法人，房地产权属随之转移的；”
由此可见，根据《上海转让办法》明确规定，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，只要房地产权属随之转移的，均属于土地使用权转让。换言之，不管是土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，也不管是成立合伙企业、联营企业、中外合作企业或合作开发的，只要土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让。
2.3土地使用权转让的规限
土地使用权的转让或买卖并不是没有限制性规范的。《城市房地产管理法》第38条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
对成片开发土地“形成工业用地的条件”，《城市房地产转让管理规定（2001年修正）》进一步细化为：“属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。”可见，对成片开发，形成工业用地条件也就是我们俗称的“七通一平”。
就成片开发土地转让条件，《上海转让办法》第10条也详细列举了成片开发土地转让的条件：“以出让方式取得成片国有土地使用权进行开发建设，其土地使用权需转让的，应当符合下列条件：(一)按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金；(二)土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；(三)需转让地块已经形成工业用地或者其他建设用地条件；(四)规划管理部门已经确定需转让地块的规划使用性质和规划技术参数；(五)出让合同约定的其他条件。“
根据以上法律、法规，如果转让的土地使用权属于非成片开发的工业用地的，转让方要完成开发投资总额的百分之二十五以上才能转让。而如果转让工业土地为例子，至少要符合以下三个主要条件。第一，转让方具有土地成片开发的经营资格。“成片土地开发”是一种经营资格，具备成片土地开发资格的企业其营业执照上均明确注明“在批准地块上从事土地成片开发、房地产开发”等经营范围。这些公司可通过出让或转让方式受让成片国有土地，从事土地开发。第二，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。第三、转让的工业用地必须是达到七通一平的“熟地”。而
2.4小结
实践中，特别是在中外合资、合作企业的成立过程中，中方也经常将土地评估后作价出资到合资、合作企业。对此，审批机关（外经贸委）、工商管理部门往往都批准同意，并不考虑土地出资应当受到土地转让法律规限的约束。而在审批机关和工商管理部门都批准、登记后，相关的房地产交易部门，也往往不考虑该土地转让是否达到法定的转让条件，就同意办理土地使用权的变更登记，从而轻易转移了土地使用权权属。
但从我们上述的法律分析来看，在上海，理论上讲只要土地使用权作价出资（入股）或提供合作条件过程中土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让，那么这其实就应该受到土地转让法律规限的约束。
三、特殊土地使用权作价出资（入股）问题
3.1、房地产企业土地使用权出资
本文开头部分已经提到，实践中不少土地权利人将土地使用权出资变相作为一种土地使用权转让的方式，通过以土地使用权出资成立房地产企业，再以转让房地产企业股权的方式将土地使用权转让给受让人。这样不但规避了土地转让中应当征收的土地增值税，而且也往往将不具备法定转让条件的土地使用权通过出资方式转让给了受让人。
因此，根据本文第二章所述，既然只要土地使用权作价出资权属转移的，就属于土地使用权转让。那么，对于商业、住宅、旅游、办公用地通过作价出资方式转移权属的，都应当达到本文上述第二/3节中的法定转让条件。这对于房地产企业来说更是应当严格控制，以防止土地使用权变相非法转让和“炒作”。
3.2 工业土地出资问题
至于出资土地使用权是工业用地，且出资成立的企业不是房地产企业，而是生产型企业将出资土地用作厂房、仓库建设等。
对于这种情况，法理上讲，《城市房地产管理法》和《上海市房地产转让办法(2004修正)》均没有提到对土地转让条件或规限的适用要区分何种类型的企业或何种性质的土地。因此，严格**律上讲，工业土地出资到生产型企业的，同样也要达到《城市房地产管理法》和《上海市房地产转让办法(2004修正)》规定的土地转让条件。
但我们认为，对以工业土地出资成立生产型企业适用上述土地转让条件是比较僵化的。因为对土地转让设置规限的主要目的是防止土地不经过开发，而通过层层转让进行“炒作”。这对房地产企业应当严格约束和控制。但生产型企业以土地使用权作价出资的主要目的是尽快能够利用权利人的土地建设厂房、开展生产，并不存在土地“炒作”的目的，或不是土地出资的主要目的。而实践中，如要求持有土地的中方先将工业土地开发到总投资的25％或获得成片开发资质并达到“七通一平”的法定转让条件，再与外方进行生产型企业的合资、合作的，事实上会严重延误了生产型企业的成立且是不切实际的。
3.3 行政划拨土地出资问题
通常而言，根据国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条明确规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”
该条例第四十五条进一步规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
     （一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
     （二）领有国有土地使用证；
     （三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
     （四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
由此可见，行政划拨土地不符合上述四项条件的，一般不能作为出资。
但对于国有企业改革过程中，划拨土地出资有一种特殊情况。国家土地管理局1998年颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条就规定：“国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。” 由此可见，在国有企业改革过程中，国家土地管理局可以授权国家控股公司或作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司，向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）的方式配置行政划拨土地。
另外，根据最新修改的《中外合资经营企业法》及其实施细则等法规中国合营者可以将其所有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。实践中，特别在90年代初以前，不少国有企业将自己的划拨土地，以场地使用权的方式作为合营企业的出资。在此问题上，法律、法规并没有规定得非常清晰，究竟行政划拨土地是否可以作为场地使用权出资？出资后究竟是否要将土地过户到合营企业名下？实践中做法也是非常混乱、没有定论。我们认为，这种方式类其实质不是以行政划拨土地出资，而是将外资企业场地使用费作为行政划拨的土地作价入股的评估费用出资。
3.4 租赁土地出资问题
国土资源部1999年颁发的《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。…… 　承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，承租土地使用权由第三人取得，租赁合同经更名后继续有效。”
由此可见，在租赁土地符合：1、承租人在按规定支付土地租金，2、完成开发建设，且3、经土地行政主管部门同意或租赁合同有约定的情况下，租赁土地才可以转让，当然也可以作价出资（入股）。
但根据《上海市国有土地租赁暂行办法》第19、20和21条，租赁土地仅仅可以出租、抵押或与他人合作、联营。上海的地方性法规没有提到，租赁土地可以出资或转让。因此，严格意义来说，在上海，租赁土地不适合作价出资（入股）。
综上所述，在上海根据《上海转让办法》第三条的明确规定，理论上讲只要土地使用权作价出资（入股）或提供合作条件过程中土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让，那么这种作价出资（入股）就应该受到土地转让法律规限的约束。
但实践中，政府相关部门对此类特殊的土地转让问题还没有统一的做法和认识。我们认为，上海市房屋土地资源管理局作为上海市房地产转让的行政主管部门。区、县房地产管理部门负责所辖区域房地产转让的行政管理工作，业务上受市房地资源局领导。与土地作价出资相关的审批机关（如三资企业审批机关为各级外经贸委）、工商局、税务、规划、住宅建设等管理部门按照各自职责，应当协同规范土地转让和土地出资。当然，对于工业土地出资成立生产型企业的，政府有关部门还应制定政策和法规在转让规限的尺度上适当放宽。

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