施工企业怎样有理有据地索赔

嫦娥一号

来源：北京市两高律师事务所 作者：胡雪峰
内容提示：工程索赔具有三个基本特征:索赔是双向的;发生了经济损失或权利损害;须要通过确认(如双方协商、调解、仲裁或诉讼)后才能定夺。索赔实务应根据这三大特征展开。

延伸阅读：工程索赔 施工企业

常见索赔因素及案例

发包人违约引起的索赔。有两种情况：发包人未按期提供施工场地；发包人未按期支付进度款。

南京某医院（简称发包人）修建住院部，南京某建筑公司（简称承包人）中标承建，承包人计划将地下室开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方。但由于承包人内部原因迟延提供施工场地125天，开工日期由该年的3月28日拖延至 8月3日。开工的头3个月下大雨，土质非常潮湿，实际上无法采用这种施工方法。为了按期完成工程，承包人不得不在恶劣的大雨天气中进行施工。由于不能采用以挖补填的方法，承包人将基础开挖的湿土运走，再运来干土填筑停车场。为此，承包人增加了约30多万元的成本，多增加了施工时间15天，承包人向发包人提出了额外成本和延长工期15天的索赔。发包人同意延长工期15天，但拒绝上述额外成本索赔，因为施工组织方案和施工合同都没有说明一定要采用挖补填法。承包人为此索赔聘请律师提供专项法律服务，提出了4点理由：其一，发包人迟延提供施工场地违约使承包人不得不在雨季施工；其二，承包人提供了权威气象部门的证明，当年的雨季降雨量是过去十年雨季降雨量的近1倍；其三，承包人提供了专家证言证明挖补填法是该工程最合理科学的施工方法；其四，承包人有充分证据证明自己实际上确实发生了额外成本。由于证据充分有力，索赔获得成功。

工程师指令迟延或者错误引起的索赔。工程师处于发包人代理人的地位，如果其未按合同约定及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其它义务或者发出错误指令，造成工期延误或其它损失，依法发包人应承担该后果，赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。2003年6～7月，因连续中雨、大雨和不利的地质条件，负责某医院大楼1～2 栋施工的甲建筑公司L作业面冒出一股地下水流，水流相当大，造成5栋大楼的施工面全部被淹没（另3栋大楼为乙建筑公司承建）。考虑到从甲建筑公司工作面排除水流的成本最低、耗时最短、费用最少，因此，工程师指令甲建筑公司排水。甲建筑公司提出了要求发包人承担因此而增加的排水设备租赁费和排水运行费，并要求延长相应的工期。几经交涉，发包人最终同意按照自工地被淹停工起至水排完恢复施工之日止的天数顺延工期，并承担排水设备租赁费、排水费用和停工期间的损失费用。

因发包人指定分包商或供应商违约引起的索赔。在某总承包合同中，发包人指定了当地甲公司为当地材料供应商。同时，为了避免工程施工中总承包人与甲公司之间的纠纷，合同规定总承包公司与甲公司之间的当地材料供应协议是本合同的组成部分，并且规定如果甲公司未能按照规定交货的，则发包人应按照合同条款的规定给予补偿或延长工期。后来，总承包人因甲公司中断供电、供水、供油及沙石骨料供应等向业主提出了大量的停工损失索赔。

因合同变更引起的索赔。通常在建设工程合同中的变更事项主要有：设计变更；施工方案变更；施工条件变更；施工计划变更；新增工程。

2005年5月，成都某建筑公司在施工某房地产公司某开发的某小区地下室二层时，发现了古墓。成都市文物局得到情况报告后，组织考古工作人员论证认定是明蜀王古墓，具有很高的文物价值，需进行考古发掘，同时通知某开发商停止施工并采取保护措施。某开发商遂通知成都某建筑公司停工，停工8个月后考古挖掘工作结束，明蜀王墓采取了迁建，成都某建筑公司应开发商要求恢复施工。双方在结算中几经谈判，某房地产公司赔偿了成都某建筑公司停工损失费用30多万元。

某高速公路工程施工中，承包人未在上一路段的施工中遇到坚硬的岩石，所以参照上一路段的地质条件签订了下一路段的施工承包合同。但是在实际施工中，这一路段却遇到了大面积的岩石地质，开挖工作变得异常困难，工期拖延了几个月，且增加了施工单位几百万的开挖费用。后经多次的索赔交锋，发包人最终同意给予工期延长以及额外费用补偿。因不可杭力及其他第三方原因引起的索赔。所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。不可抗力条款是一种免责条款。在建设工程中，自然的不可抗力有：承包人在开工之前，根据发包人所提供的工程地质勘探报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物等地下自然或人工障碍等。社会的不可抗力有：社会动荡（罢工、交通管制、禁运等影响了本工程有关劳务、材料及设备的采购与运输等）、金融危机使承包人承担额外的费用。另外还有因第三方原因造成的索赔，在发包人给予补偿后，发包人还可依法再向第三方追偿。

某铁路工程，承包人在合同未标明的地方遇到泥石流，工期拖延了4个月。因此，承包人以遇到了与原合同不同的、无法合理预料到的不利自然条件为由，向业主提出工期延长以及相应的额外费用索赔。

在某一大型房建工程施工过程中，甲、乙、丙三家分包商公用的通道路面坍塌，造成甲、乙、丙三家分包单位的工程车辆无法通行。为了保证工程进度，并考虑到乙承包人的项目经理有公路施工经验，由乙承包人负责维修该路段成本最低、时间最快，总承包人要求乙承包人负责维修公用通道。其后，乙承包人向总包方提出了因此而发生的额外设备费以及材料费用的索赔申请。因国家政策、法规的变更引起的索赔。某水利工程要求进行河流拓宽、建两座小坝，工期为两年。河流的上游是一个大型湖泊，是一个省级自然保护区，河流拓宽后，可能导致湖泊的水位下降，对生态环境造成不良影响。所以，环保人士不断呼吁，要求取消合同。后国家环保局及有关部门进行了干预，工程最终被取消，合同解除，经过谈判，业主赔偿承包人100万元，基本弥补承包人损失。

其他的国家政策法规变更情况有：国家调整银行贷款利率的规定；国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、某种材料的通知；国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定；国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定、外汇管制等。

索赔的原则

索赔应具有法律依据或者合同依据，索赔理由应充分，程序需恰当。具体来说，与合同对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误；造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告，以上是索赔得以成立的先决条件。

在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施。按照国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。

认真核定索赔工期、款额。肯定其合理的索赔要求，反驳、修正其不合理的要求，使之更加合理、准确，如确定工期索赔，要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工内容，只有位于关键线路上的工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。在审核停工损失中，不应以日工费计算，通常采取人工单价乘以折算系数计算；停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力，对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失，不予补偿，但延误的工期可相应顺延。

费用索赔以补偿实际损失为原则。在确定赔偿金额时，应遵循下述两个原则：所有赔偿金额都应该是施工单位为旅行合同所必须支出的费用；按此金额赔偿后，应是施工单位恢复到未发生事件前的财务状况，即施工单位不致因赔偿事件而遭受任何损失，但也不得因赔偿事件而获得额外收益。施工单位要索赔，但要遵循索赔的原则和程序，不能漫天要价，不考虑事件发生的实际情况，且在索赔期间自动撤场，未采取积极措施，造成工程停工，不能连续施工。业主需要投入更多的财力、人力、物力才能重新进入正常施工状态。索赔计算要有依据，不能凭空想象。要以实际完成工程量、签订的合同、双方协商文件、签证、会议纪要等为依据。对于单价包干合同，要注意风险的分配，风险转移要考虑双方的实际承担能力，谁最有能力解决风险问题就由谁来承担风险。如果双方对工程可能遇到的情况估计不足，可以考虑采用可调单价合同，这样一来对双方都可以减少风险，达到共赢的局面。 索赔的经验及教训

在签定合同中要注意材料价差调

整条款，合同内规定主要材料上涨的调值公式。与材料商的强强联合协议，转移材料价格上涨带来的风险，预测材料价格的变化趋势，加强成本风险管理。同时业主也要转变观念，不能将所有风险都转嫁给施工单位，要有风险共担的意识，不然就会造成施工单位严重亏损，无法继续施工，最终退场，业主不得不重新委托其他施工单位施工，既耽误工期也浪费成本。索赔应甲乙双方协商解决，尽量减少诉讼，主要是诉讼需要大量时间、人力、财力，对双方都是个损失。施工单位索赔时要注意索赔技巧，在工程施工过程中的索赔谈判，一定要发挥公关能力，注意搞好私人关系，避免和业主发生冲突，多谈干扰的不可预见性，少谈业主的个人失误，多谈困难，多诉苦，给业主一个受损者的形象，既能争取业主的同情和支持，又能双赢是原则性索赔谈判追求的最终目标。

（作者单位：北京市两高律师事务所）

msdc2008

有收获1111111111111111111111134