地下建筑侵权纠纷一案纪实与思考

溪后人

信口雌黄，浙江省高院竟判“地走房不走”；
指鹿为马，公共配电房水泵房判归开发商。
——海宁市东方商厦业主委员会诉房产开发商地下建筑侵权纠纷一案纪实与思考


2000年7月，海宁市中远房产有限公司（下称中远公司）经拍卖取得位于海宁市工人路6616 ㎡土地使用权，在《国有土地使用权出让合同》及“土地使用条件”中，国土管理部门明确，除地面外，土地使用者同时还享有2700平方米地下空间土地使用权，用于建造与商品房配套的地下停车库，同时，规划部门又规定：该商品房项目必须建造地下人防工程。
合同签订之后，中远公司一面着手建造东方商厦（原名中远商厦），一面（2000年9月）向社会公开预售商品房。在销售广告中，中远公司以图片和文字两种形式，告知购房人：“可同时容纳250辆摩托和150辆汽车的地下车库是东方商厦商品房的配套设施”。
在《商品房买卖合同》中，中远公司与商品房买受人约定：“出卖人不得擅自改变与买受人所购商品房相关联的公共部位和设施的使用性质”；“买受人与其他业主共同享有与商品房相关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务”。
2001年5月，中远公司未经购房业主同意，擅自与他人签订了一份《房屋租赁合同》，约定将东方商厦地下层3500㎡及相关设施设备出租，年租金100万元，用途为开设超市。
2001年12月，东方商厦交付给业主使用，地下层之承租人杭州世纪联华超市海宁店也在地下层开张。入住业主和经营户遂因停车问题与开发商发生矛盾。
2003年9月，东方商厦业主委员会成立，11月，业主委员会经公开招投标重新选聘了物业管理公司，12月，东方商厦整体物业（包括地下层）移交业委会管理。从此业委会承担起了地下层的维修、养护的职责。
但是，双方对地下层归属的争论依然没有停止，开发商也依然收取并占有了地下层建筑物及设施设备的出租金每年100万元。在此期间，海宁市规划建设局、国土资源局、财政局、人民防空办公室等相关行政主管部门，先后对东方商厦地下层的土地权属、设计功能、使用性质、建筑费用分摊等函复业委会，明确：“东方商厦是商办综合大楼，属公共建筑，地下车库是大厦的配套设施”；该“地下车库不享有独立的土地使用权，东方商厦全部土地使用权6616 ㎡已分摊在32636.78㎡可售商品房面积之中，该土地使用权已随商品房买卖而转让给全体业主所共有”；“中远公司在东方商厦项目的税务处理中是按照“总成本÷总可售房面积＝分摊成本”的规定结转成本的；地下车库的建筑费用与全体建筑费用混为一体，计入了总成本；人防工程的所有权原则上属于国家，其建筑成本计入总成本分摊计入可售房销售成本结转，平时按照‘用管结合’的原则，由东方商厦业委会负责管理使用。”
由于双方对地下层租金的归属争执不下，2006年1月，东方商厦业主委员会根据业主大会的授权，向嘉兴市中级人民法院提出起诉，请求判令中远公司立即停止侵权，移交出租人权利，并承担侵权赔偿责任500万元，系中远公司自2002年1月至2006年3月期间所收取之租金。
2006年10月，嘉兴中院（2006）嘉民一初字第27号《民事判决书》认定了这样一些事实：东方商厦地下层是大厦的配套设施，不享有独立的土地使用权，全部土地使用权6616㎡已经分摊在32636.78㎡商品房面积之中，该土地使用权中远公司已通过商品房销售转让给业主，业主已经取得土地使用权证。中远公司对地下层的投资建造费用已分摊并通过销售结转，因此中远公司不再是实际意义上的建筑投资人。而且，地下层属东方商厦的配套设施，不可能取得单独的产权证，因此，根据从物服从主物的理论，东方商厦地下层为全体业主共有且共用；中远公司将属于全体业主共有的地下层房屋及相关设施设备擅自出租给他人并占有全部租金，构成了对全体业主的侵权，据此，判令中远公司承担2004年1月至2006年3月的租金损失225万元。
中远公司不服一审判决，于2006年10月向浙江省高院提出上诉。
浙江省高级人民法院收到上诉状后，于2007年3月16日组织双方交换证据，并听取双方的意见。3月26日开庭审理， 5月16日送达（2006）浙民终字第399号二审民事判决书，认定东方商厦土地使用权（含地下空间土地使用权）属全体业主，地下层建筑物（含人防地下室）属开发商，认为一审根据土地使用权属全体业主和地下车库为大厦之配套设施、且其建筑费用已经计入商品房建筑总成本分摊结转的事实而认定“地下车库属全体业主共有且共用”缺乏事实和法律依据，故判决撤销的（2006）嘉民一初字第27号民事判决，改判驳回业主委员会的诉讼请求。
以下是二审判决书关于事实认定部分的原文：
“本案讼争的地下层包括地下车库和防空地下室，该地下层建筑在建筑物内部形成了特定空间，四至范围明确，且具有独立的出入口，是与地上层建筑相区别的、独立的特定物，可以与地上层分开而成为单独权利的客体。虽然地下层设有为整个大楼所使用的各种管线、电表、或者使用同一楼板等，但并不妨碍地下层作用的发挥，并不能否认地下层在构造上和利用上的独立性。因此，讼争地下层与地上层建筑是两个独立的建筑物，两者既可配套使用，也可以分别利用，并不需要结合起来才能发挥效用，原判认定地下层与商厦是从物和主物关系缺乏事实和法律依据。“关于地下层的所有权归属，首先，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条仅规定了土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让，未对地下层建筑及其他附着物是否随之转让作出明确规定。故对地下车库的权属并不能仅根据所在土地使用权的归属确定其所有权归属。东方商厦业委会认为东方商厦业主已经受让取得了东方商厦全部6616㎡的土地使用权，地下车库的权利义务业应一并受让取得的理由缺乏事实依据和法律依据。其次，双方在购房合同中亦未约定地下车库归业主所有，同时，地下层建筑成本是否计入总成本与地下层所有权的归属并不存在必然联系。中远公司是地下层建筑的投资者，对该地下层建筑享有权利。东方商厦业委会主张法律关系变更，应由其证明相关事实。从现有证据看，东方商厦业委会并不能证明投资已经摊入销售成本并完全转嫁给全体业主。而现有证据表明，地下层面积未计入东方商厦业主购买商品房的公摊面积，中远公司在与东方商厦业主签订商品房买卖合同时，亦未对地下车库归属作明确约定。故东方商厦业主委员会主张地下车库归全体业主所有缺乏法律和合同依据。关于防空地下室的所有权归属。根据《人民防空法》第五条第二款“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”规定，防空地下室适用谁投资、谁管理、谁收益原则。本案讼争防空地下室最初由中远公司投资建造。虽然海宁市人防办回函认为有关人防设施由东方商厦业委会负责，但负有管理职责并不能作为确认所有权归属的依据。因此，东方商厦业委会主张防空地下室为全体业主共有并共用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
“综上，原判以东方商厦地下层建造成本已摊入销售成本以及地下层不具有独立土地使用权的两项事实说明东方商厦地下层是附属于东方商厦的共用设施，它不可能取得独立的产权证，由此认定讼争地下层建筑属于全体业主共有并共用缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。东方业委会原审提出要求中远公司停止侵权，并承担侵权赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中远公司提出的原审判决认定东方商厦地下层属于东方商厦全体业主共有并共用没有事实和法律依据的上诉理由成立，本院予以采纳。由于东方业委会原审中提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，而原审并不存在违反法定程序需要发回重审的情形，故对中远公司以原审违反法定程序，要求发回重审的理由不予采纳。”
对二审判决，业委会表示了极大的愤怒。认为二审判决显失公平，明显偏袒中远公司，在事实认定和对法律的运用、理解上，简直是信口雌黄、指鹿为马！为此，业委会提出了以下抗辩：
一、认定地下层为“单独的权利客体”违背事实，纯属主观臆断，无稽之谈。
讼争的地下层与大厦系同一建筑物，乃大厦的基础部分；大厦的南大门是大厦的主出入口，地下层的唯一的上下楼道就设在大厦一楼内，由一楼出入、上下地下层设有两台自动扶梯和一座安全梯。该楼道建筑面积及专供地下层上下的自动扶梯之购置费、安装费，安全楼梯的建造费以及地下层的其他设施设备购置费、安装费等，均作为商品房的建筑安装费和公共设施购置费分摊给全体业主，用于进入地下层的一楼楼道的建筑面积，也作为商品房公摊面积，全部分摊给了业主。
讼争的地下层还是东方商厦的配电设施用房、消防设施用房和水电设备用房。在地下层，设有供大厦整体使用的高压配电间、电表房、消防自动控制室、水泵机房等一批公共设施设备用房。
为证明地下层是大厦的公共配套设施，业委会在举证期限内，向法庭提供了包括地下层楼道现状照片、建筑平面图，房产证、土地使用权证、海宁市国土资源局答复函、海宁市规划建设局书面证明、东方商厦公共设施设备移交清单等一批证据。对这些证据的真实性，中远公司在质证中表示没有异议。一审合议庭为慎重起见，对地下层的现状进行了实地勘察，从而作出了地下层与东方商厦属于从物与主物的关系的认定。但是，二审判决却无视上述事实，认为地下层“具有独立的出入口”，“是与地上层建筑相区别的、独立的特定物，可以与地上层分开而成为单独权利的客体”。这显然违背了事实，纯属二审主观臆断。
   依民法理论，物之单独权利，系指此物与它物之间形成权利排斥之独特专有权利，且该权利可为具体之主体所专有。作为特定物，在区分所有之建筑物内之成为单独权利客体的建筑，需符合三个条件：（一），具有相应之土地权利；（二），建筑物界址明确，构筑形态和位置相对独立；（三），该建筑物之使用功能不依赖、且不得妨碍其相邻建筑物权利客体之使用功能的发挥。显然。讼争之地下层不符合上述（一）、（三）条件。仅以界址范围明确，不得形成单独之权利客体。
且地下层之设计功能乃系大厦之配套设施，其现状可表现为大厦之公共设施设备用房及战时用于防空之建筑目的的用房，另有部分系为大厦使用人之停车而设计之停车场所；建设依据系出让取得之地下空间土地使用权和城市规划许可，皆由行政行为所确定之。因此，该地下层当为无争议之大厦的法定配套设施，而非开发企业之“自建固定资产”，亦非商品房产品。故二审判决认为“是与地上层建筑相区别的、独立的特定物”之观点，实为违背事实之评判，其错误在于：违背了地下层与大厦在使用功能上的附属性和依赖性，无视其与相关建筑物独立客体之间形成的使用功能上的差别，无视土地权利在房地产权属关系中的主导作用。
中国之房地产管理，实行建筑物权利与土地权利之权利主体同一原则，讼争之地下层与大厦同为一不可分割之土地上的载体，具有物理上的不可分离性。现有证据表明：该土地权利为全体业主所有；因其为众多主体所共同取得而形成共有分摊的性质，且该土地权利为整体不可分割的权利，因此作为其载体的建筑物亦就必然成为法律意义上的区分所有之建筑物。在此类建筑物中，未享有土地权利而亦以该土地为载体、且其建筑目的系为区分所有建筑物配套的公共设施设备和公共场所、公共部位，不具单独权利客体之成就条件，其建筑物权属只能为享有土地权利之主体所享有，即全体业主所有。在此类建筑物内不允许存在非土地权利人的建筑物所有人，除非该建筑物拥有独立于业主共有之土地之外的土地权利，否则不可能形成完整的房地产单独权利客体。讼争之地下层没有独立之土地使用权，且该地下空间土地使用权系由中远公司转让给业主，故该地下层不得独立于业主土地权利以外的独立房地产客体条件。二审判决将之认定为“独立的权利客体”，是对建筑物与土地使用权不可分离原则之破坏，开创了判决“地走房不走”的先河，其判决结果的实行将必然导致建筑物所有人对土地权利人的侵权，导致对业主之共有土地权利的侵害。
为此，国家规定地下层若为独立使用之地下空间，必须取得土地使用权，故不存在无土地使用权而形成单独权利客体的情形。对此，《浙江省土地登记办法》第10条作出了明确的规定：“独立使用的地下空间，应当依法办理土地登记，核发地下空间土地使用权证，方取得地下空间土地使用权”。可见，地下层建筑欲成为单独的权利客体，必须同时拥有相应之土地权利，具备 “房产权利与土地使用权之权利主体同一”的条件，否则即构成用地违法或者民事侵权。居然二审认定本案讼争的地下层不享有独立的土地使用权；又认定全部土地使用权属全体业主共有，那么，讼争之地下层就不能成为单独的房地产权利客体，也就没有理由将建筑物所有权判决给开发企业。而应当根据中远公司将包括地下空间土地使用权在内的全部土地使用权转让给业主的事实，根据“房随地走”之原则，判决地下层建筑物所有权归全体业主。
二、二审判决犯了曲解法律法规的错误。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”。该条法规所指“地上建筑物”一词，是指“土地上之建筑物”，但是二审却解释为“地面以上的建筑物”。并由此得出：法规“未对地下层建筑及其他附着物是否随之转让作出明确规定。故对地下车库的权属并不能仅根据所在土地使用权的归属确定其所有权归属”之结论。众所周知，所谓“地上建筑物、其他附着物”，是指以土地为载体而存在的所有非土地物体。因此，该条法规所称的“其地上建物、其他附着物所有权随之转让”，是对以土地为载体而存在的非土地物体所有权随之转让的概括。因为该法规的立法目的是保障“房地不可分离”！为了更清楚地说明该条法规所用之“地上”一词的真实含意，权以一比方说明之：
比方：甲向乙转让取得土地使用权，依据该条法规，甲对该土地上的树木的所有权应当是“仅为地面上的枝干和树叶呢，还是树根、树干、树叶全部在内的整棵树呢？按照二审判决，甲仅取得枝干和树叶的所有权，地下的树根仍属于乙。显然，这是荒唐的。
那么，“地上”一词所指为“土地上”又如何呢？根据该条法律，甲在取得土地使用权的同时，同时取得树的整体所有权，包括树叶、树干和树根。乙不再享有该树之权利，即使甲尚未支付树的对价，乙也只能主张对价而不是树之所有权。显然，这符合“土地使用权与以土地为载体而存在的非土地物体的所有权之权利主体同一”的原则。
由此可见，二审判决将“地上”当成“地面以上”，是对该条法律的曲解！
而况，中远公司转让给业主之土地使用权，系包括地下空间之土地使用权，故二审判决就无理由认定：“地下空间土地使用权转让给业主、地下空间不随之转让，仍属中远公司”。
三、二审判决关于“合同没有约定”、“建造成本分摊不能作为界定地下层权属关系的依据”及“地下层面积没有分摊故所有权属中远公司”的三个事实认定违背事实和法律。
1、关于合同有否约定问题。业委会提供的《商品房买卖合同》第19条约定：“买受人有权与其他权利人共同享有与所购商品房相关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与房屋分摊面积承担义务”。“出卖人不得擅自改变与买受人所购房屋相关联的公共部位和设施的使用性质”。可见，合同对公共部位和公共设施的权属关系、使用权关系是有所约定的。而且，根据这一约定，业主享有“按照占有之土地使用权的份额享有对公共部位及设施的权利，承担相应的义务”。那么，根据全部土地使用权属业主的事实和合同中的该条约定，业主对与东方商厦商品房相关联的公共部位和公共设施享有权利，并承担义务。而地下层为大厦之公共配套设施，系业主在战时的避身设施，平时则为业主之停车场所；更为重要的是，地下层是大厦水、电、消防设施设备的总控制用房所在地，高压配变电房、消防监控设备、水泵机房等一大批关系到大厦能否使用、或者能否完全实现所购商品房的设计功能的配套公共设施设备几乎全部都在地下层，因此，地下层显然属于合同约定的“与所购商品房相关联的公共设施、公共部位”，因此可以确定，关于地下层之权利归属，在合同中是有约定的，而且约定权利属于全体业主。可是，二审却无视这一合同事实和地下层的客观现状，把白纸黑字写得清清楚楚的合同条款，认定为“双方在购房合同中亦未约定”。这种指鹿为马的判决方式是极其错误的。
业委会提供给一审的中远公司在销售时送给业主的广告册地下层平面图表明，地下层乃公共设施设备用房之所在，并且中远公司以广告形式向业主发出要约，要约内容为：“与所购商品房配套的有同时可容纳100辆汽车、250辆摩托车的大型地下停车库（即讼争地下层）”。因此，地下层是与东方商厦商品房相关联的公共设施或者公共部位。对其财产权归属，应当把“以占有的土地使用权享有权利、承担义务”的合同约定作为评判的依据之一。如果把“有合同约定“说成“没有合同约定”，是颠倒黑白的枉判！
预售商品房就其合同目的和合同内容而言，具有一定的定作性质，即买受人向开发商订购，开发商应当按预售合同及其相关文件所确定的位置、面积、用途、环境等生产出具有与约定的房屋使用功能相一致的商品房交付给买受人。因此，开发企业在合同签订以后擅自改变预售商品房的配套设施或者环境条件，导致商品房功能之发挥不符合或者不完全符合约定，均属于《合同法》107条所规定的违约情形，应当承担违约责任。
2、地下层建造成本是否进入总成本分摊与地下层权属存在必然的联系。
我国实行的是纳税申报制度，纳税义务人对房地产税务的申报税收确认，反映了开发企业和国家机关对商品房配套设施之权属关系的确认。对界定讼争之地下层建筑物的所有权关系具有十分重要的意义。国家税务总局《关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》【国税发（2006）31号】以及此前的《房地产开发有关企业所得税问题的通知》【国税发（2003）83号】都规定：对停车场库的税务处理分为两类：一是非营利性且产权归全体业主的，视为公共配套设施，其建造费用按公共配套设施费的规定处理，即建造费用进入总成本，并按“总成本÷总可售面积＝单位分摊成本”的公式处理。配套设施建筑面积不发生营业税，且从商品房销售收入中结转成本，税前扣除。二是营利性的，产权属开发企业的……，除其中属开发企业自建固定资产的，单独计算成本外，其他一律按开发产品处理，即该配套建筑物面积亦作为开发产品计算面积，成为营业税应税产品，商品房销售成本按“总建造费用÷（商品房面积＋配套建筑物面积）＝单位分摊成本”的方式处理。该类配套设施之建筑费用便不得在商品房销售收入中税前扣除，更不得从商品房销售收入中结转成本。显然，“非经营性且产权归全体业主所有的配套设施建筑”与“经营性产权属开发企业所有的配套设施建筑”，在税收征收上是有区别的。根据国家税务总局的上述通知，可以将商品房项目及配套建筑物分成以下几种：
1、可售商品房；
2、产权归全体业主的非经营性配套设施；
3、产权归开发企业的经营性配套设施；
4、开发企业自建固定资产。
本案讼争的地下层，显然不属上述1、4两类，所以，通过中远公司在税务申报中的分摊成本计算方式，可以确定讼争之地下层的权属。因为：
1、如果是按“商品房面积＋地下层建筑面积”分摊结转成本的,那么,地下车库产权归中远公司；
2、如果系按“可售商品房面积分摊”的，那么，地下车库产权归全体业主。
中远公司是纳税义务人，其所作之税务申报，系其真实意思之表示，且为国家税务机关所认可。故建造成本的分摊与成本结转方式是确定建筑物所有权关系的事实证据。但是，该证据全部掌握与被告中远公司之手，而其又拒绝提供给法庭。原告业委会在此举证上之能力已经穷尽，因此，根据最高院《民事诉讼证据的若干规定》第75条和举证责任分配规则，二审应当责令中远公司提供其所持有的东方商厦商品房销售成本分摊与结转的全部证据，或者推定业委会关于“建造成本是按照可售商品房面积分摊的、因此中远公司已经结转投资成本”主张成立，而不是判原告业委会“证据不足”。由此可见，二审认定：“地下层建筑成本是否计入总成本与地下层所有权的归属并不存在必然联系。中远公司是地下层建筑的投资者，对该地下层建筑享有权利。东方商厦业委会主张法律关系变更，应由其证明相关事实。从现有证据看，东方商厦业委会并不能证明投资已经摊入销售成本并完全转嫁给全体业主”的评判意见，违背了事实，也违反了最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。
3、地下层面积未计入东方商厦业主购买之商品房公摊面积，只能证明地下层系大厦之公共配套设施。
讼争之地下层建筑面积未计入商品房公摊面积是中远公司主张地下层建筑物权利的一个重要理由，但是，地下层建筑面积未计入商品房公摊面积的事实，只能说明地下层建筑属于非商品房，其建筑用途为大厦之公共配套设施，故法律规定不得计入商品房销售面积。因为：
（1）我国实行商品房销售许可制度，中远公司向建设行政主管部门申请并获许可之东方商厦商品房销售面积为32636.78㎡。讼争之地下层未能获准作商品房销售，其原因是地下层建筑部分为人防工程、部分为停车库和设施设备用房，不属建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》中所规定之“可分摊的公用建筑面积”的范围，而是属于“不应计入分摊的共用建筑面积”中的停车库、公共设施设备用房和人防工程。因而，讼争的地下建筑面积未计入商品房公摊面积分摊的事实，不仅不能证明地下层空间之权利属于开发企业，反而证明该地下层空间的使用性质乃为大厦之公共配套设施，不存在权利上与使用上的独立性，其建筑目的是使大厦具备设计要求的功能，使业主的购房合同目的得以完全实现。

溪后人

希望看了以后对大家有点用处

error

很好,正在找这方面的资料....