股权转让应按财产转让所得征收个人所得税

风月无边

　　案件事由：某外籍个人通过签订协议，将其在外资企业的股权转让给他人，协议约定以该外资企业2007年12月31日的审计数据8700万元中该外籍个人所占权益2100万元为依据溢价转让，转让价款4200万元。

　　第一种意见认为：根据财税字[1994]20号规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税。由于该外籍个人为外籍个人，且其企业为外商投资企业，因此，股权转让适用该规定。2007年12月31日该外籍个人根据股权比例所占权益为2100万元，其初始投资额为125万美元折合人民币1024万元。该外籍个人所占权益与初始投资额之间的差额为累计未分配利润形成，根据财税[1994]20号规定，这部份差额视为向该外籍个人分红，免交个人所得税。该外籍个人只需就4200万元与2100万元和投资额1024万元的差额部分万元作为转让所得交纳个人所得税，税金为215.2万元。

　　第二种意见认为：应该要根据个人所得税法第二条、第三条、第六条财产转让所得有关规定，直接按照转让价款扣除投资费用适用20%的税率，即按照4200万元与1024万元的差额作为转让所得，税金为635.2万元。

　　笔者认为：现行公司法规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。因此，企业利润的分配应当经过公司法规定的合法分配程序，将税后利润分配至股东个人时，才实现股利的分配。而个人所得税是对个人合法财产的征收，如果企业财产未经过合法程序，哪怕是应属于个人的相应财产索取的权利（如本案中按比例应享有的未分配利润），还不属于个人财产，不能够征收个人所得税。本案中，外籍个人虽然经过审计，其享有公司未分配利润中所占权益2100万元，但是，由于未经过分配，还不属于个人财产，不属于分配后的股息、红利所得。同时，根据《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1994]45号）文件规定：外国企业和外籍个人转让其在中国境内外商投资企业的股权取得的超出其出资额的部分的转让收益，仍应按财政税[87]财税外字33号和财政部[84]财税字第114号文件规定，依20%的税率缴纳预提所得税或个人所得税。

　　因此，笔者同意第二种意见，本案应根据个人所得税法有关规定，按照财产转让所得征收个人所得税。