房地产股权信托收益税前扣除问题？

勇者无敌

房地产股权信托收益税前扣除问题？
房地产企业A公司的X项目预计总投资9亿元，项目前期已投入1亿元并取得了相应的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》。尽管开工证件齐全，但其2亿元的注册资本，不能满足30%最低投资的贷款政策要求，银行不提供信贷支持，工程面临资金断流。A公司为缓解资金紧张状况，吸收B信托投资公司2亿元股权融资，并办理X项目公司工商增资变更手续，正常施工后，剩余开发资金通过预售收入和银行信贷解决，从而满足了项目开发资金需要。双方合同约定，项目开发结束后，B信托公司持有的X项目公司2亿元股权由A公司以2.6亿元溢价赎回。

分析：银监会2009年9月3日印发的《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》再次重申：信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。同时，明确指出“债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加第三方受让情形）等方式运用的信托资金。”这一规定将“股权+回购”模式的投资视同信托贷款，如果按照实质重于形式，同商品售后回购一样，回购价格大于原价的差额应视为融资贷款费用

信托以股权回购方式参与合作开发，信托作为出资一方没有利润共享，风险共担，而是提取固定金额，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2005]5号 第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
根据《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》(财税[2006]5号) 二、关于营业税政策问题　（一）对受托机构从其受托管理的信贷资产信托项目中取得的贷款利息收入，应全额征收营业税。，明确说明对信托贷款应全额征收营业税。
问题：
1、股权回购“回购价格大于原价的差额”的信托信益如何税前扣除？
如果根据实质大于形式原则，应对回购价格大于原价的差额（溢价部分+信托收益）按金融业借款征收营业税，因此该收益应向税局缴营业税税获得利息赁证后方能税前扣除，且分回红利作为贷款收入也要缴企业所得税。未完税前不能税前扣除。对于房地产企业也可少缴的土地增值税和企业所得税。
但是有人提出：实质重于形式原则不能随便使用，那是有前提的，也就是必须证明纳税人行为不具备合理商业目的。目前，我国只有企业所得税法（47条）有这个特殊反避税条款，也就是只有企业所得税是经过法律授权可以在符合条件下使用实质重于形式原则。其他税种均未得到法律授权使用实质重于形式原则，所以其他税种比如说在营业税认定时如果使用这个原则，到了法院那就官司有的打了。
如果按此说法，本质为借贷，应可扣除；但形式上为股权，不满足条件不可扣除。故回购价格大于原价的差额部分只能按形式视为股权分红，分得红利方不缴营业税、企业所得税。同时由于信托股权融资不能够在税前列支融资成本，因此，房地产企业会承担额外多缴的土地增值税和企业所得税。
目前实务中似乎采用的是第二种方式？

问题2：实质大于形式适用范围问题？
有人认为“实质重于形式” 主要是立法原则，在立法过程中使用。 而在在营业税、土地增值税、企业所得税等各税种的执法过程中应该遵循“有法必依”、“法无明文不得征税”。故在税局营业税、土地增值税、企业所得税等各税种的执法过程中，无明文规定，不应轻易使用“实质重于形式”？如在房地产合作开发中多种形式中的营业税判定应用。

寸土寸金

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谢镇

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phoebe

学习了