向境外支付建筑设计费是否代扣预提所得税？

勇者无敌

向境外支付建筑设计费是否代扣预提所得税？


日期： 2010-07-26  


　　问：甲公司拟修建一大型艺术场馆，聘请境外某建筑设计公司做建筑方案设计、初步设计和部分施工图设计。草拟的合同中规定，甲公司提交资料，建筑方案设计、初步设计在境外完成，具体施工图设计可由另外聘请的境内设计公司根据外方设计理念和中国的具体标准提供服务，境外设计公司只提供施工图相应的艺术指导和后续服务。甲公司按提交的设计方案分期支付款项，并且合同草案约定由设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。合同整体实施时间为14个月，其中方案设计和初步设计各5个月，施工图方案和艺术指导为4个月，请问该合同草案将适用特许权使用费还是劳务费，甲企业是否需扣缴企业所得税？


　　答：根据《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）第四条规定，在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。


　　第六条规定，下列款项或报酬不应是特许权使用费，应为劳务活动所得：


　　（一）单纯货物贸易项下作为售后服务的报酬；


　　（二）产品保证期内卖方为买方提供服务所取得的报酬；


　　（三）专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项；


　　（四）国家税务总局规定的其他类似报酬。


　　上述劳务所得通常适用税收协定营业利润条款的规定，但个别税收协定对此另有特殊规定的除外（如中英税收协定专门列有技术费条款）。


　　因而，对于问题所述这种建筑方案设计，如果确实属于委托专门的工程专业服务机构，我们理解按照国税函[2009]507号文件第六条第三款规定，应属于劳务所得，但目前在这类业务中，具体要看税务机关根据贵企业所提供的合同等所载内容的具体认定。


　　如果涉及特许权使用费则按照《企业所得税法》及其实施条例相关规定按收入全额缴纳10%的企业所得税，而如果被判定为劳务所得，则需要根据对方企业是否在境内设立了机构场所。


　　《企业所得税法》第三条规定，非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。


　　非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。


　　因而，对于付给非居民企业的劳务费我们需要作判断，即：非居民企业是否在境内设立了机构、场所，对于这一点的判定，依据《企业所得税法实施条例》第五条进行：企业所得税法第二条第三款所称机构、场所，是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括：


　　（一）管理机构、营业机构、办事机构；


　　（二）工厂、农场、开采自然资源的场所；


　　（三）提供劳务的场所；


　　（四）从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所；


　　（五）其他从事生产经营活动的机构、场所。


　　《国家税务总局关于外国企业在中国境内提供劳务活动常设机构判定及利润归属问题的批复》（国税函[2006]694号）第一条规定，税收协定常设机构条款“缔约国一方企业通过雇员或其他人员，在缔约国另一方为同一项目或相关联的项目提供劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限”的规定，具体执行中是指，外国企业在中国境内未设立机构场所，仅派其雇员到中国境内为有关项目提供劳务，包括咨询劳务，当这些雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时，则可判定该外国企业在中国境内构成常设机构。”


　　如果境外企业属于《企业所得税法》第三条第二款规定的在境内设立机构、场所的，其发生在境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，境外企业负有主动申报缴纳企业所得税的义务，以机构、场所所在地为纳税地点申报缴纳企业所得税。征收管理则应依据《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》（国家税务总局第19号令）进行。


　　如果经过上述判断后，境外企业属于《企业所得税法》第三条第三款规定的在境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，则对于其非居民企业的劳务所得应按劳务发生地确定是否征收企业所得税：《企业所得税法实施条例》第七条规定“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：……（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；”


　　如果境外企业所提供的劳务确实发生在境外，则不属于来源于中国境内的所得，对于非居民企业应仅就其来源于境内所得征收企业所得税，境内企业也无需为其代扣代缴企业所得税。