以公司股权转让方式转让土地使用权的操作模式

银河飞雪

关键词：转让土地使用权、公司股权转让
摘要：通过二级土地市场交易取得土地使用权，一般是指通过土地使用权转让的方式取得土地使用权，包括以房地产作价入股、合作开发、企业被收购、兼并或合并，以房地产抵债等方式使房地产权属发生转移的情况。对于公司股权转让，在操作上主要分为以收购和兼并两种方式实现的股权转让和土地使用权转让。

一、问题的提出
2002 年5月9日，国土资源部公布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，即11号令，规定自2002年7月1日起，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。2004年3月31日国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，即“71号令”，要求各地“在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”。
通过上述两个规章和文件的颁布和实施，国家开始通过宏观调控引导土地市场的规范化运作和良性发展，土地一级市场实行以招拍挂方式的公开交易，国家土地政策开始步步收紧。而对于房地产开发企业，其所面临的不仅仅是一个单纯动荡的“8·31大限”，更多的是要面对如何突破土地市场政策调整后的“拿地”瓶颈问题。
国家土地宏观调控政策的调整，11号令和71号令的出台，通过一级市场取得房地产开发用地的使用权均须采用招拍挂的交易方式公开取得，这就将房地产开发企业推向了一个完全由资金实力来决定是否能在土地一级市场取得项目开发用地的现状，同时另外一方面，大量手中拥有项目和建设用地的房地产企业却没有充足的资金进行项目后续开发，因此，研究房地产开发过程中，通过转让取得房地产项目土地使用权的可行性和操作性，就成为从事房地产领域的专业律师的应当研究的重大课题。

二、取得房地产开发土地使用权的几种主要方式
（一）根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发用地从使用权取得方式上分为“出让”和“划拨”两种方式。
土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将使用权无偿交付给使用者使用的行为。但土地使用权的划拨取得，仅仅限于国家法律法规有明确规定的国家机关、军事、城市基础设施、公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等情况下的房地产开发项目用地。
（二）通过“出让”方式取得房地产开发用地土地使用权的，按照土地取得的流通市场可以分为一级土地市场交易取得和二级土地市场交易取得。
通过一级土地市场交易取得土地使用权，一般是指在市、县人民政府土地行政管理部门以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权的情况下，以投标、竞买、摘牌的方式取得出让土地的使用权。
通过二级土地市场交易取得土地使用权，一般是指通过土地使用权转让的方式取得土地使用权。土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括买卖、交换、赠与或其他合法方式。根据《城市房地产转让管理办法》的规定，其他合法方法主要包括：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。

三、以公司股权转让方式转让土地使用权的法律政策支持
《城市房地产管理法》第27条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”
《城市房地产转让管理办法》第3条规定，本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。
《公司法》第72条规定，“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”；第138条规定，“股东持有的股份可以依法转让”。
上述法律规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”提供了充分有力的法律政策支持。研究以公司股权转让方式来解决房地产开发项目的土地使用权问题，在房地产开发领域和法律实践研究领域均具有现实意义。

四、以公司股权转让方式转让土地使用权的操作模式
由于土地是房地产开发的首要资本，也是房地产开发得以开始和进行的根本基础条件，对于房地产开发企业而言，一般可以采取自行开发、合作开发和开发项目转让等方式进入房地产项目，而在自行开发中，土地使用权的取得不是主要的障碍；在通过项目受让方式进行房地产项目开发中，房产项目的转让人和受让人须按照项目的立项、规划用地、工程建设等有关审批程序重新办理手续，项目转让的成本高、手续繁琐。我们在此仅讨论合作开发中以公司股权转让方式取得土地使用权的操作性问题。
对于公司股权转让，操作方式上主要分为收购和兼并两种方式，即股权的并购。
1、 通过股权兼并方式实现的股权转让和土地使用权转让。
股权兼并，指通过股权转让的方式将转让公司的资产（包括其享有的开发项目的土地使用权）和权利义务均转移给受让公司，由接受全部股权的公司以吸收的方式，以自己的名义继续运行。
在这种操作模式中，公司以股权变动和产权流通来实现房地产公司的重新组合，可以避免被兼并公司的解散清算程序，有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，并同时取得被兼并公司名下的土地使用权。
但是，在公司兼并中，由于受让公司吸收转让公司并以自己的名义重新开发，受让公司本身必须具有房地产开发的相应资质；兼并公司吸收了被兼并公司的全部股权，其所有的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担；兼并后原被兼并公司被吸收，项目运作以兼并公司名义进行，因此，公司开发的项目及土地使用权等必须办理变更手续。
2、股权收购，指经由接受转让公司大部分股权的方式而达到对原公司的控制和管理，转让公司无需消失仍可以自己名义运作。
这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，具有比公司股权兼并更灵活、更简便的操作性。
在股权收购中，因项目开发与运营仍由原公司的名义经营，收购公司本身未必具有房地产开发资质；对外债务仍由项目公司承担，仅是公司内部股东和股权比例发生变动，股东之间可以按股权比例或约定方式在股本金限额内承担责任；收购股东以分配股利的方式实现利益，因而对于原公司的资产，如开发项目审批文件和土地使用权等均不须办理项目变更手续。

五、从操作实践看以公司股权转让方式转让土地使用权应注意的法律问题
2005年底，万科地产与北京朝阳城市建设综合开发公司的并购案，也为业内通过股权转让方式取得土地使用权，提供了可资参考的鲜活案例。
对于房地产开发行业的股权转让，具有着行业特殊性，由于房地产开发往往属于资本密集型经营，单个项目标的往往就动辄上千万、上亿元，而房地产公司的经营资本更是庞大，操作不好，往往会给股权转让的当事人带来毁灭性的后果，其中的法律风险尤其不能忽视。
在以公司股权转让方式取得土地使用权的操作过程中，以下几个环节均应当引起注意：
1、 公司股权变更须取得相关主管部门批准的，应事先取得相应的审批许可；
2、 公司股权变更后须及时办理股东和公司章程的重新登记备案；
3、涉及到土地使用权权利主体发生变化的，还需办理土地使用权变更登记。

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