房地产项目合作开发、转让应谨防土地增值税风险

银河飞雪

作者：湖北卓胜律师事务所熊学军律师

   土地增值税并非新税种，《土地增值税暂行条例》早在1994年1月1日就已施行，国家对转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人按该条例的规定征收土地增值税。该条例施行后，由于种种原因，土地增值税征收面临清算困难的问题，各地纷纷出台措施，对房地产企业实行按销售收入的一定比例预征土地增值税的方式征收土地增值税，全国鲜有对单个房地产企业清算土地增值税的先例。2006年12月28日，国家税务总局发布《关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（以下简称《通知》），对土地增值税的清算单位、清算条件、非直接销售和自用房地产的收入确定、土地增值税的扣除项目、土地增值税清算应报送的资料、土地增值税清算项目的审核鉴证、土地增值税的核定征收、清算后再转让房地产的处理等一系列涉及土地增值税清算的重要事项作了具体规定，并规定《通知》自2007年2月1日起执行，各省税务机关可依据本通知的规定并结合当地实际情况制定具体清算管理办法。由于土地增值税按增值额超过扣除项目金额的幅度实行四级超率累进税率，税率从30%至60%不等，《通知》的颁布实施，被业内人士称为近年来国家对房地产业宏观调控方面对房地产企业最具威慑力的手段，直逼房地产业高利润，加之企业所得税的一并征收，从而使房地产企业利润率及房地产投资回归合理水平，有助于抑制房地产投资过热，防止房地产泡沫的出现。
      土地增值税实行清算制度后，对房地产投资决策影响如下：（1）使房地产开发的土地增值税税负进一步明确化，投资主体在房地产投资决策阶段就可清晰判断将来的税负，从而作出理性抉择。（2）土地增值税实行清算制度后，单个房地产项目的土地增值税金额往往巨大，事关房地产企业重大利益，房地产企业在项目合作开发、转让决策过程中，需高度注意土地增值税税负问题，并采取有效措施，防范土地增值税风险。

      一、土地增值税实行清算制度后，合作开发房地产应注意的土地增值税风险。
      本文探讨的合作开发房地产，指一方提供土地，另一方或多方提供资金，各方以不成立项目公司的方式共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。土地增值税实行清算制度后，各方合作开发房地产时，在确定合作开发合同条款尤其是利润分配及风险分担条款时，应高度注意土地增值税税负，并在合作开发合同中对此作出明确的约定。
      对于提供土地一方而言，由于房地产合作开发的各种手续基本上以其名义办理，其是土地增值税的法定纳税人，因此，提供土地方更应注意土地增值税风险。对于提供资金方而言，应考虑到土地增值税清算后对项目利润及利润分配的影响，从而在合作开发合同中对此作出妥善安排。为了维护合作各方的利益，防范土地增值税清算风险，合作各方可在合作开发合同中约定项目进行土地增值税清算后，方可进行项目利润的最终确认及分配工作，同时将销售收入的一定款项留置，任何一方不得动用，以备清算、缴纳土地增值税。

      二、土地增值税实行清算制度后，转让房地产项目应注意的土地增值税风险。
      对于项目转让方而言，在与受让方确定转让价款前，应注意土地增值税税负问题，考虑土地增值税清算对项目收益的影响，从而合理确定转让价款。
      对于项目受让方而言，在决定受让项目前，应对拟受让项目的税后利润尤其是清算土地增值税后的税后利润进行科学的财务预测、分析，从而决定是否受让及受让价款大小。

      三、土地增值税实行清算后现有房地产合作开发、项目转让涉及土地增值税清算纠纷的处理。
      由于《通知》2006年12月28日方颁布，2007年2月1日才施行，在此之前土地增值税实行预征，未实行清算制度，在此之前签订的大量房地产合作开发、项目转让合同，当事人在合同中往往未涉及土地增值税清算问题，而土地增值税实行清算制度后，将会在相当程度上影响项目净利润或转让收益，从而使当事人在合作开发合同中约定的利润分配方法或项目转让合同中转让价款确定的基础发生了重大变化，如果当事人未能就此协商一致，将会产生大量纠纷。那么，此类纠纷该如何处理呢？
     合作开发房地产的，合作各方共同投资、共享利润、共担风险，土地增值税实行清算制度后，如果严重影响一方的利益，则属于“情势变更”。依民法理论，“情势变更”指不可归责于双方当事人的原因，使债的形成所依赖的客观情况发生了当事人不能预料的变化，致使原债的关系显失公平时，双方应变更债的内容，重新协调双方利益，达到新的平衡。依民法理论，情势变更发生后，当事人可以要求变更合同内容。但我国现行法律未规定情势变更制度，司法解释也无具体规定，在此情况下，人民法院可以进行调解，调解不成的，由于我国法律未规定情势变更制度，当事人要求变更合同内容没有法律依据，审判实践中该如何处理此类纠纷适用法律十分疑难，尚无定论。
      在项目转让中，由于土地增值税由转让方支付，与受让方无关，因此，转让方不能以土地增值税实行清算制度后大大减少其利润为由要求变更转让价款，而应由其自行承受土地增值税风险。

fhjt2010

顶一个

融科

好东东，学习一下

zhanlu

分析的很透彻，学习了。