关于代持股的那些事

银河飞雪

代持股，顾名思义代为持有股份，即实际出资人赋予代持股人相关权利，由代持股人代为行使，区别于一般的资产委托管理，有着特殊性。本文通过以下三方面来介绍代持股的那些事。
一、代持股产生的原因
随着我国经济的发展，选择股权代持的方式进行投资，已成为投资人规避关联关系的有效途径，形成股权代持的原因还有很多，具体原因如下：
1、真实的出资人不愿意公开自己的身份。
2、为了规避经营中的关联交易。
3、为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制。
4、有的公司对股东身份有特别的要求。
二、代持股的风险
1、实际出资人未进行工商登记的风险
根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

由这两条规定可知，实际出资人未进行工商登记，其申请显名化时，或主张股东权力时，存在不被认可的风险，实际出资人的股东身份得不到认可，其主张行使的经营管理权、表决权、分红权等股东权利就得不到实施。2、代持股协议的法律效力风险
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“实际出资人与名义出资人签订合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该条款对我国代持股协议的法律效力做出了基本的判定。如果代持股协议不归属第五十二条规定下的五种法定情形，即：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。那么我国法律是认定代持股协议是有效的。
在此，要特别强调关于外资引入的代持股协议。虽然以上条款没有明确指出实际出资人是来自境内还是境外，但是根据我国颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等相关政策，明确指出了我国部分产业是禁止或限制外国投资者(包括港、澳、台投资者)进行投资的。如果外国投资者通过签订代持股协议的方式，来委托代持股人投资入股中国禁止或限制外资投资的行业，那么根据五种无效合同情形规定的第五点违反我国法律、行政法规的强制性规定，可以认定该代持股协议是无效的。
3、实际出资人因代持股人主观或客观行为造成的权益受损风险
代持股人作为代持关系中的重要主体，作为代持股关系中的受托方，其主观或客观的行为对实际出资人都有着重要的影响，主要表现在以下3点：
1）实际出资人面临被代持股人主观恶意损害股东权益的风险。当实际出资人与代持股人签订的代持股协议就代持股人代为行使权力未做出明确规定，代持股人恶意损害股东权益，例如：代持股人转让实际出资人股份、进行股权担保或质押、滥用表决权、分红权、剩余财产分配权等行为，都会严重损害到实际出资人的权益。
2）实际出资人面临因代持股人客观原因造成损害股东权益的风险。当代持股人因个人债务或连带债务（借款担保或继承财产连带债务等）无力偿还时，其名下财产就会面临被法院冻结保全或强制执行，而其代持的股权，也会面临被法院查封或拍卖的风险。实际出资人若不知晓或未及时阻止，只能凭借股权代持关系的相关资料，通过法院向代持股人提起诉讼，进行追偿，即使胜诉，也会面临因代持股人履行不能而长期讨债的结果，对实际出资人而言不仅损害了财产，还耗费大量的人力、物力进行追偿。
3）因代持股人意外死亡或婚姻破裂造成的权益受损风险。当代持股人意外死亡或婚姻破裂，其代持股权将会面临被亲属继承或配偶分割的风险。实际出资人若不知晓或未及时阻止，只能进行法律辩护，其过程耗时耗力。
4、代持股的税务风险
实际出资人与代持股人在对股权代持关系进行解除还原时，需要进行工商信息变更和股权转让。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号文）第十三条可知，即使实际出资人和代持股人股权转让价格偏低，但双方能够提供有效证据证明价格偏低是有正当理由的，那么可以确认股权交易价格。但税务机关对实际出资人提供的资料不认可的话，实际出资人仍面临被追缴税款的风险。

三、代持股风险应对
（一）对代持股协议签订内容的建议
1、代持股协议代持主体的选择。当投资人必须隐名投资时，建议选择信赖的近亲属作为受托人。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号文）第十三条规定，对满足其第（二）款规定的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由，即满足“继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；”所以，实际出资人选择信赖的近亲属作为代持股人，能够有效的降低未来股权转让的税务风险。
2、对代持股协议具体条款的建议。投资人一旦选择股权代持，应及时签订代持股协议。在对代持股协议起草时，实际出资人应不限于以下几点进行约束。
①建议协议中要明确双方的股权代持关系。明确代持关系的主体，即实际出资人与代持股人是谁。
②建议协议中要明确股东权利的行使方式。明确表决权、分红权、增资优先权等权利是由实际出资人赋予代持股人权利代为行使，且其行使不违背实际出资人意愿。
③建议协议中要明确双方的权利和义务。明确实际出资人与代持股人的职责权限。
④建议协议中要明确双方违约责任和赔偿条款。代持股协议应明确双方违约行为范围，并针对违约行为约定赔偿责任。例如：针对代持股人恶意损害实际出资人权益的情况，要明确约定违约责任及赔偿；实际出资人迟于履行出资义务时，要明确违约责任及赔偿。
⑤建议协议中要明确约定财产权益归属问题。正如代持股协议风险3中所列示的风险，代持股协议中应明确约定被代持股权所产生的一切财产权益归实际出资人所有，不属于代持股人的个人财产。
（二）实际出资人维护自身股东权益的其他建议
1、建议将代持股协议告知其他股东或利益相关者。将代持关系书面告知公司的其他股东，既有效的牵制了代持股人的股东权利，对其形成无形的监督，又为以后实际出资人显名化、主张股东权利时准备了证据。
2、建议实际出资人向公司委派董事、监事、高管等人员。实际出资人通过向公司委派人员，不仅能够真实的了解、参与公司经营，避免被代持股人恶意隐瞒公司经营情况；还能更有效的维护了自身的股东权益。当发现其他股东损害公司利益时，可通过董事、监事、高管的职权及时做出反击，避免因需确认股东资格而贻误时机。
3、建议实际出资人通过股权质押担保的方式来保障自身的权益。根据《中华人民共和国物权法》、《工商行政管理机关股权出质登记办法》的有关规定，实际出资人可通过办理股权质押担保的方式，来限制代持股人用股权进行担保、转让等行为。一方面保障了自身的权益，另一方面当因代持股人发生股权纠纷时，实际出资人作为质押权人，在处置资产时具有优先权。
综上，股权代持存在诸多风险，实际出资人与代持股人的安全感不应仅仅依赖于一份代持股协议，还要搜集、保留其他的证据，确保面对纠纷时能够提供充足的证据，做好防患工作。