遭遇“预查封”时该如何救济

海蛎子

开发商面对按揭贷款纠纷时，往往会采用“解除合同收回房屋”的方式解决面临的诉讼难题。在该方案中，开发商能否成功解除在房屋上存在的在先预查封是关键。

一、预查封制度的起源

2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）（以下简称《通知》），《通知》的第十五条首次创设了预查封这一新的保全措施——

十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未售的房屋；

（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

就开发商面临的商品房按揭贷款纠纷而言，主要涉及的预查封种类为第（三）种，即购房人从开发商处购买的，办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。按照《通知》第十八条、第二十二条的规定，预查封的效力等同于正式查封，在查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

二、开发商面临“预查封”问题的基本架构

对开发商而言，其面临的主要困难在于，其试图通过解除合同收回的房屋上存在第三人在先采取的预查封措施，无法办理转移登记手续。因此，除非能够依法解除第三人的预查封，否则，开发商无法通过解除合同收回房屋。整个诉讼方案将宣告失败。

三、预查封制度的法律分析

为了准确理解预查封制度，有以下几个问题需要一一解析。

1、房屋被采取预查封后，预售合同能否解除？

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十八条规定如下：

被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

上述第十八条虽然是针对被执行人购买第三人的不需要办理过户登记的财产的规定，但从法理上不难得出这样的观点，即，被执行人购买第三人财产所签订的合同，并非因查封的存在而不能够解除。查封（预查封）的效力虽然可以阻止将被查封财产向第三人的处分，但并没有限制合同双方当事人依据合同行使正当的解除权。而在司法实践中，从现有的案例来看，大部分法院认为预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。

2、预售合同解除后，法院应否解除对房屋的预查封措施？

同样参照《查封规定》第十八条第二款的规定，合同解除后，被执行人对第三人财产的期待权归于消灭，将来不可能取得该物的所有权，预查封就失去了保全的对象。此时，法院应当参照《查封规定》第十八条第二款的规定，解除对房屋的预查封措施。经典案例(2013)宁民初字第18号（江苏马会置业有限公司与郭明燕执行异议之诉案）中南京中院也支持了这一观点。

3、预查封的效力是否自动及于应退还的房款。

《通知》第十六条的规定，只是规定了房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。也就是说，在合同正常履行的情况下，预查封自动及于合同履行的后果，即登记在被执行人名下的房屋。但并未规定，合同未经正常履行，而中途解除后是否自动及于解除后的债权。

相反，《查封规定》第十八条第二款规定，合同解除后，人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。即，在程序上需要依当事人的申请而另行采取执行措施，而不是原执行措施的效力自动及于合同解除后的债权。

另外，《查封规定》第一条规定，“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”法院若要查封开发商解除合同后应退还给购房人的购房款，应当向开发商送达查封裁定和协助执行通知书，只有裁定和协执送达之后，才对开发商发生法律效力。在此之前，该笔购房款视为没有被采取保全措施，若该笔购房款被银行执行划走或被开发商行使抵销权予以抵销，均应视为有效。

综上，我们认为，法院对预售房屋采取的预查封措施的效力并不当然地及于预售合同解除后开发商应退还购房人的购房款。

作者：贾国栋

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