都是借款人包税惹的祸
都是借款人包税惹的祸基于“房住不炒”的定位，房地产企业陷入融资难的境地，部分中小型房地产企业迫于无奈，只能通过民间融资获取资金。为了保证顺利拿到借款，与自然人出借人签订协议时，有时会签订包税条款。
需要指出的是，包税属于税负转嫁，房地产企业代为承担的利息，即使不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，也不能在税前扣除，企业不能为了解一时之困而签订包税协议，支付时再反悔，有违诚信原则，容易引起法律纠纷。
我们摘录一个近期的一个司法判例，希望给读者以启迪。
【前情】借款人慈利县**天然气有限公司与出借人杨**先后签订了4份《借款协议》，均明确利息的个人所得税由慈利县**天然气有限公司承担。
2018年慈利县税务局在原告**公司进行税务稽查时发现原告**公司给被告杨**支付了利息，被告杨**应当缴纳个人所得税；慈利县税务局要求原告**
公司履行代扣代缴义务；2018年9月29日，原告代被告杨**缴纳的个人所得税549600元，该局给其出具了《中华人民共和国税收完税证明》
【剧情】
第一回、出借人起诉，请求履行合同还本付息，详见（2017）湘0821民初3714号
第二回、借款人起诉出借人返还不当得利——代缴税款，详见（2020）湘0821民初251号
此为第三回，借款人以利息+包税超过法律上限，要求返回不当得利，详见（2020）湘08民终500号。
【诉讼请求】请求判令出借人立即返还原告代为被告缴纳的个人所得税549，600元。
【法院认定】
（1）本案争议的焦点在于借款合同中双方约定的个人所得税由借款人承担是否有效。
（2）《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定：任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。
（3）本院认为包税合同约定的税款负担条款的实质是实现纳税主体的转移，属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触，也并没有导致国家税收收入的流失，虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，也就是说税法对纳税义务人的规定和商业合同中包税条款的约定并不矛盾，只要国家的税款不流失，约定由谁来负担是当事人意思自治的范畴，与合同的效力无关，因此，原告**公司关于税款负担条款应认定无效的主张不能成立；
（4）原告**公司代缴被告杨**的应缴个人所得税，是原、被告双方所签借款协议约定的原告应承担的合同义务，现原告在履行合同约定后又要求被告返还，违反了合同约定，有违诚信原则。
【判决结果】
因双方当事人对代缴个人所得税有约定，由**公司负担，该约定并不违反国家税法的相关规定，
因此，对原告要求被告返还原告已代缴的个人所得税的诉讼请求，本院不予支持。
但杨**所获取总利益（含利息、代缴个人所得税）超出法律、司法解释规定的上限，不能突破司法解释所规定的利率上限，否则超过部分无效，构成不当得利，应当予以返还。
【法律条文】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按约定利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。（九鼎财税注：目前按照LPR的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限）
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